Na fatura de energia elétrica de todos os consumidores do Brasil, incide o ICMS, imposto sobre circulação de mercadorias e serviços, cuja arrecadação é encaminhada para os Estados e usada por eles para diversas funções.
O ICMS, como o próprio nome revela, deve incidir sobre mercadorias e serviços em circulação. Logo, a conclusão que se chega é de que na conta de energia elétrica o ICMS incide sobre o valor da energia efetivamente utilizada pelo consumidor.
Contudo, não é isso o que vem ocorrendo em todo o Brasil!
Isto porque, além de incidir sobre a energia efetivamente utilizada pelo consumidor, o ICMS também é cobrado sobre tarifas de uso do sistema elétrico e, em algumas situações, sobre outros encargos.
Para melhor compreensão do tema, é importante entender como se dá o transporte de energia desde a sua geração (em usinas hidrelétricas ou termoelétricas) até a unidade consumidora (a residência do consumidor).
O transporte da energia é dividido em dois segmentos: a transmissão e a distribuição.
A transmissão é a entrega da energia da geradora à distribuidora (celpe em PE), e a distribuição é a transmissão da energia entre a Distribuidora (celpe) e o usuário final (consumidor pessoa física ou jurídica).
O legislador, ciente de que o transporte da energia nesses dois segmentos envolve custos, tanto para a geradora quanto para as distribuidoras de energia, autorizou a criação de tarifas para o uso dos sistemas elétricos, a TUSD(Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição) e a TUST (Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão), que seria repassada aos consumidores (Lei n. 9.074/1995, art. 15, § 6o).
O que se questiona na fatura da Celpe não é a legalidade da cobrança da TUSD ou da TUST, mas a incidência do ICMS sobre essas tarifas.
Como o ICMS incide sobre a circulação de mercadorias ou serviços, o fato gerador do imposto só pode ocorrer pela entrega e efetivo consumo da energia elétrica ao consumidor, conforme disposição do art. 12, inciso I, da Lei Complementar n. 87/1996:
Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: I – da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;
Portanto, a cobrança do ICMS nas faturas de energia elétrica com a inclusão dos encargos TUST e TUSD na sua base de cálculo atenta frontalmente contra o disposto no art. 97, inciso IV, do Código Tributário Nacional, in verbis.
Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: […]
IV – a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;
À luz dos apontamentos acima alinhados, pode concluir, sem sombras de dúvidas que as atividades de disponibilização do uso das redes de transmissão e distribuição, remuneradas pela TUST e TUSD, não se submetem à hipótese de incidência do ICMS por não implicarem circulação de energia elétrica. Esses serviços tão e simplesmente permitem que a energia elétrica esteja ao alcance do usuário.
Tal tese já foi corroborada por julgados do STJ, e diversos tribunais de Justiça dos Estados, inclusive do Tribunal de Justiça de Pernambuco.
O escritório Menezes advocacia, há 15 anos no Recife, poderá realizar uma simulação do valor devido da conta mensal, após envio da fatura da CELPE (ou outro distribuidor). Também realizarmos o montante dos valores pagos indevidamente nos últimos 5 anos, pois a prescrição é quinquenal.
